Sobre o fechar das cláusulas – Reflexões sobre o desenho de cláusulas

Na maioria dos assuntos que estudo, tenho um certo apreço por entender sua origem etimológica, isto é, ter o mínimo de noção da origem primitiva da palavra antes dela ser incorporada pelo idioma português-brasileiro. Um pequeno hobby de quem curte escrever e que acredito nos ensinar boas lições sobre a essência daquilo que costumeiramente dizemos mas que, em muitos momentos, não prestamos atenção.

Assim, esse breve texto não poderia ter uma abertura diversa. A palavra “cláusula” vem do latim clausula, e esta, por sua vez, de claudere, verbo que exprime a ideia de “fechar” ou “bloquear”. Quando alguém escreve uma cláusula contratual, está, etimologicamente, tentando fechar algo – seja uma uma dúvida antes que ela nasça, uma porta que talvez nem exista ainda ou fechar de antemão um argumento que só um dos dois lados, no futuro, vai querer abrir de novo.

Penso existir algo de sedutor nesse gesto de “fechar coisas” ou “possibilidades”. Redigir um contrato dá a sensação de que se está construindo um território fechado, onde tudo o que pode acontecer já foi previsto, nomeado e resolvido. Duas partes se sentam, negociam, escrevem, assinam e, por um instante, acreditam ter fechado, de fato, todas as portas que interessam ao futuro.

É uma verdadeira construção de uma fortaleza fictícia, abstrata, oriunda do campo das ideias e invocada ao meio jurídico pela arte de construir com palavras e expressões.

O problema é que o Direito nunca aceitou essa pretensão de fechamento total. Por trás de toda cláusula bem escrita existe uma outra mão, invisível no momento da redação, que mantém uma fresta aberta. Essa mão é a do juiz, que só aparece depois, quando a cláusula já foi testada pela vida e que decide se aquele fechamento foi legítimo ou se era, na verdade, apenas a aparência de um.

Também pode ser fruto da hermenêutica de terceiro que, lendo as paredes dessa indestrutível catedral, percebe falhas e fissuras que comprometem os alicerces de toda obra.

Vi isso de perto em situações bem concretas e acredito que muitos colegas já passaram por esse tipo de situação (francamente, costumeira em nossa profissão, por mais que tentemos cercar “pelos 7 lados” a nossa criação das intempéries da vida).

Numa dissolução de sociedade, os sócios haviam previsto, com cuidado, que o capital de giro da empresa ficaria fora do cálculo de haveres do sócio que se retirava. Uma cláusula pensada para proteger o fôlego financeiro do negócio, para que a saída de um não sufocasse quem ficava.

Não existe, até hoje, precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que trate especificamente dessa cláusula, mas a lógica que a Corte já consolidou para rejeitar métodos especulativos na apuração de haveres aponta numa direção pouco animadora para quem confiou nesse desenho, quanto mais relevante o capital de giro para a operação daquele negócio, maior o risco de que excluí-lo por inteiro produza um resultado tão desproporcional que a própria cláusula se volte contra quem a escreveu.

Inclusive, não escrevo sobre um exemplo tão específico a toa: este foi o tema de um artigo meu publicado no Migalhas e você poderá lê-lo clicando AQUI.

A cláusula não nasceu de má-fé nem de vício de vontade, nasceu de um cuidado genuíno com o negócio, mas ainda assim pode ruir, porque tentou fechar uma porta inteira quando talvez só tivesse autoridade para entreabri-la, deixando de fora apenas uma parte daquilo que buscava proteger.

Outra vez, espreitava-se em uma convenção de condomínio mal redigida uma cláusula que vedava, em bloco, qualquer aluguel de temporada, sem distinguir uma coisa da outra. A hospedagem reiterada e comercial, sustentada em plataformas como Airbnb e Booking.com, que a jurisprudência já reconhece como descaracterização da destinação residencial de um prédio, e a simples locação por temporada, pontual, esporádica, que a própria Lei do Inquilinato protege em seu art. 48, como uma das formas mais antigas e legítimas de alguém dispor do próprio imóvel.

A convenção fechou as duas portas com a mesma chave, sem perceber que o direito só havia lhe entregue a chave de uma delas - um erro crasso e amador, mas que pode acontecer quando o "desenhista" da cláusula é um operador do Direito pouco habituado e íntimo dos novos entendimentos jurisprudenciais e caminhos dos Tribunais.

Pensemos também nas tão comuns cláusulas de eleição de foro, redigidas para obrigar a parte mais fraca a litigar longe de casa, num tribunal distante o suficiente para desanimar qualquer disputa futura. Aqui a fresta que o Direito deixa aberta tem nome, chama-se abusividade, existindo justamente para essas situações em que o fechamento contratual serve menos para organizar o futuro e mais para tornar esse futuro inacessível a uma das partes.

Isso me faz pensar que redigir um texto jurídico bem feito e estruturado, como um contrato, não é, na verdade, o exercício de fechar tudo o que se consegue imaginar. É antes um exercício de humildade técnica, o de reconhecer, no momento em que se escreve, quais portas o direito jamais vai deixar você fechar sozinho.

As portas fechadas pelas cláusulas também abrem outras vias, a depender do desenho configurado. Tudo depende da criatividade, intenção e respaldo jurídico angariado pelo redator durante a gênese de sua obra.

Acredito que um bom redator de cláusulas não é aquele que finge ignorar essas frestas, mas aquele que já as conhece antes de sentar para escrever e por isso desenha um texto que resiste ao tempo, em vez de um texto que só parece firme até a primeira vez que alguém o testa. Exatamente como um jogo de xadrez.

Talvez seja esse o verdadeiro ofício por trás de qualquer cláusula, não o de fechar, mas o de saber, com precisão quase artesanal, onde exatamente o fechamento é permitido.